借殼上市意義、流程及法律風(fēng)險(xiǎn)

　　「內(nèi)容提要」IPO上市流程相對(duì)復(fù)雜，提出、過(guò)審、發(fā)行、認(rèn)購(gòu)等四個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)間期限較長(zhǎng)，并且存在發(fā)行失敗的可能，這對(duì)急需在在證券市場(chǎng)融資的企業(yè)帶來(lái)了很大的制約。為有效解決這個(gè)問(wèn)題，越來(lái)越多的企業(yè)采用了借殼上市的方式，不僅不用在IPO中排隊(duì)可以立即完成上市，而且對(duì)某些擔(dān)心自己通不過(guò)IPO審核的公司，借殼可以制度套利。為讓有意愿上市的企業(yè)了解借殼上市的流程，提示存在的風(fēng)險(xiǎn)，律海揚(yáng)帆法律律師搜集整編了相關(guān)內(nèi)容，以供參考。

　　一、借殼上市的意義

　　直白地說(shuō)，借殼上市就是將上市的公司通過(guò)收購(gòu)、資產(chǎn)置換等方式取得已上市的ST公司的控股權(quán)，這家公司就可以以上市公司增發(fā)股票的方式進(jìn)行融資，從而實(shí)現(xiàn)上市的目的。

　　與一般企業(yè)相比，上市公司最大的優(yōu)勢(shì)是能在證券市場(chǎng)上大規(guī)?；I集資金，以此促進(jìn)公司規(guī)模的快速增長(zhǎng)。因此，上市公司的上市資格已成為一種“稀有資源”，所謂“殼”就是指上市公司的上市資格。由于有些上市公司機(jī)制轉(zhuǎn)換不徹底，不善于經(jīng)營(yíng)管理，其業(yè)績(jī)表現(xiàn)不盡如人意，喪失了在證券市場(chǎng)進(jìn)一步籌集資金的能力，要充分利用上市公司的這個(gè)“殼”資源，就必須對(duì)其進(jìn)行資產(chǎn)重組，買殼上市和借殼上市就是更充分地利用上市資源的兩種資產(chǎn)重組形式。而借殼上市是指上市公司的母公司（集團(tuán)公司）通過(guò)將主要資產(chǎn)注入到上市的子公司中，來(lái)實(shí)現(xiàn)母公司的上市，借殼上市的典型案例之一是強(qiáng)生集團(tuán)的“母”借“子”殼。

　　借殼上市一般都涉及大宗的關(guān)聯(lián)交易，為了保護(hù)中小投資者的利益，這些關(guān)聯(lián)交易的信息皆需要根據(jù)有關(guān)的監(jiān)管要求，充分、準(zhǔn)確、及時(shí)地予以公開披露。

　　二、借殼上市的流程

　　總體上看，企業(yè)借殼上市主要有以下四方面流程：

　?。ㄒ唬?zhǔn)備階段1、擬定收購(gòu)的上市公司（殼公司）標(biāo)準(zhǔn)，初選殼對(duì)象；2、聘請(qǐng)財(cái)務(wù)顧問(wèn)等中介機(jī)構(gòu)；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方經(jīng)洽談就殼公司股權(quán)收購(gòu)、資產(chǎn)置換及職工安置方案達(dá)成原則性意向并簽署保密協(xié)議；4、對(duì)殼公司及收購(gòu)人的盡職調(diào)查；5、收購(gòu)方、殼公司完成財(cái)務(wù)報(bào)告審計(jì)；6、完成對(duì)收購(gòu)方擬置入資產(chǎn)、上市公司擬置出資產(chǎn)的評(píng)估；7、確定收購(gòu)及資產(chǎn)置換最終方案；8、起草《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；9、起草《資產(chǎn)置換協(xié)議》；10、收購(gòu)方董事會(huì)、股東會(huì)審議通過(guò)收購(gòu)及資產(chǎn)置換方案決議；11、出讓方董事會(huì)、股東會(huì)審議通過(guò)出讓股份決議；12、出讓方向結(jié)算公司提出擬轉(zhuǎn)讓股份查詢及臨時(shí)保管申請(qǐng)。

　?。ǘ﹨f(xié)議簽訂及報(bào)批階段1、收購(gòu)方與出讓方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、收購(gòu)方與上市公司簽訂《資產(chǎn)置換協(xié)議》；2、收購(gòu)方簽署《收購(gòu)報(bào)告書》并于兩個(gè)工作日內(nèi)，報(bào)送證券主管部門并摘要公告；3、出讓方簽署《權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》并于三個(gè)工作日內(nèi)公告；4、殼公司刊登關(guān)于收購(gòu)的提示性公告并通知召開就本次收購(gòu)的臨時(shí)董事會(huì)；5、收購(gòu)方簽署并報(bào)送證監(jiān)會(huì)《豁免要約收購(gòu)申請(qǐng)報(bào)告》（同時(shí)準(zhǔn)備《要約收購(gòu)報(bào)告書》備用并做好融資安排，如不獲豁免，則履行要約收購(gòu)義務(wù)）；6、出讓方向各上級(jí)國(guó)資主管部門報(bào)送國(guó)有股轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)文件；7、殼公司召開董事會(huì)并簽署《董事會(huì)報(bào)告書》，并在指定證券報(bào)紙刊登；8、殼公司簽署《重大資產(chǎn)置換報(bào)告書（草案）及摘要，并報(bào)送證監(jiān)會(huì)，向交易所申請(qǐng)停牌至發(fā)審委出具審核意見；

　?。ㄈ┦召?gòu)及重組實(shí)施階段1、證監(jiān)會(huì)審核通過(guò)重大資產(chǎn)重組方案，在指定證券報(bào)紙全文刊登《重大資產(chǎn)置換報(bào)告書》，有關(guān)補(bǔ)充披露或修改的內(nèi)容應(yīng)做出特別提示（審核期約為報(bào)送文件后三個(gè)月內(nèi)）；2、證監(jiān)會(huì)對(duì)《收購(gòu)報(bào)告書》審核無(wú)異議，在指定證券報(bào)紙刊登全文（審核期約為上述批文后一個(gè)月內(nèi)）；3、國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得國(guó)資委批準(zhǔn)（審核期約為報(bào)送文件后三到六個(gè)月內(nèi)）；4、證監(jiān)會(huì)同意豁免要約收購(gòu)（或國(guó)資委批文后）；5、轉(zhuǎn)讓雙方向交易所申請(qǐng)股份轉(zhuǎn)讓確認(rèn)；6、實(shí)施重大資產(chǎn)置換；7、辦理股權(quán)過(guò)戶；8、刊登完成資產(chǎn)置換、股權(quán)過(guò)戶公告。

　　（四）收購(gòu)后整理階段1、召開殼公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、股東大會(huì)、改組董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高管人員；2、按照《關(guān)于擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況調(diào)查的通知》，向殼公司所在地證監(jiān)局報(bào)送規(guī)范運(yùn)作情況報(bào)告；3、聘請(qǐng)具有主承銷商資格的證券公司進(jìn)行輔導(dǎo)，并通過(guò)殼公司所在地證監(jiān)局檢查驗(yàn)收；4、申請(qǐng)發(fā)行新股或證券。

　　三、借殼上市的風(fēng)險(xiǎn)

　　借殼上市作為我國(guó)證券市場(chǎng)中的熱門話題， 對(duì)于上市公司盤資產(chǎn)存量， 改善資產(chǎn)質(zhì)量， 提高資源配置效率等方面有積極的意義。但不可忽視的是，借殼上市存在以下幾方面風(fēng)險(xiǎn)，需要引起高度的關(guān)注：

　?。ㄒ唬┴?cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為，在當(dāng)前的發(fā)行制度（審核制）下，由于上市機(jī)會(huì)的稀缺性，使得殼公司往往很值錢。同時(shí)，在具體操作中不僅需要支付各種費(fèi)用，在惡性的股價(jià)大戰(zhàn)中更要消耗巨額資金。而且，在成功上市之后，新股東將分享公司未發(fā)行新股前的累積盈余，會(huì)降低普通股的每股凈受益，從而可能引發(fā)股價(jià)下跌和股東收益減少。此外，企業(yè)還將面臨使自己發(fā)行的股票增值保值，維護(hù)股民的利益的艱巨挑戰(zhàn)。

　?。ǘ┵Y產(chǎn)整合風(fēng)險(xiǎn)。成功的借殼上市只是借殼企業(yè)走向成功的第一步，成功的企業(yè)重組，使殼企業(yè)實(shí)現(xiàn)價(jià)值的突變與上升才是借殼上市的終極目標(biāo)。交易雙方原為兩家不同的企業(yè)，技術(shù)、風(fēng)格以及理念等方面必然存在很多的不同，如果忽視了并購(gòu)之后的繼續(xù)整合，忽視了企業(yè)文化的再融合，忽視管理的協(xié)調(diào)等方面，“殼”公司經(jīng)營(yíng)狀況不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的改觀，這樣的借殼上市不僅不能為借殼公司帶來(lái)任何收益，反而是花錢買了個(gè)包袱，如果處理不當(dāng)?shù)脑挘€有可能拖垮企業(yè)，正如三聯(lián)借殼鄭百文，投了幾十億資金給別人買單，最后卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)再融資。

　?。ㄈ﹥?nèi)幕交易風(fēng)險(xiǎn)?？?jī)差股接連被借殼后，往往會(huì)伴隨股價(jià)的短期暴漲。武漢科技大學(xué)金融證券研究所所長(zhǎng)董登新教授表示，借殼上市一直是A股市場(chǎng)內(nèi)幕交易、股價(jià)操縱的“重災(zāi)區(qū)”。內(nèi)幕交易調(diào)查難和取證難是公認(rèn)難題，由于其本身存在較強(qiáng)的隱蔽性，致使交易線索很難被發(fā)現(xiàn)。此外，催生殼泡沫、借殼上市熱的根源還是在于A股退市難，從而誕生了很多所謂“殼公司”，而買殼賣殼的巨大需求又進(jìn)一步削弱了退市制度，致使該淘汰的公司沒(méi)有被淘汰，對(duì)資本市場(chǎng)正常的價(jià)格體系和資源配置功能造成沖擊。

　　（四）審核上市風(fēng)險(xiǎn)。借殼上市一個(gè)重要優(yōu)勢(shì)在于審核較IPO更為容易，但目前兩者已逐漸趨同。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2012年修改《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《重組辦法》”），明確了借殼上市的概念及審核要求，2014年進(jìn)一步修改《重組辦法》，對(duì)借殼上市的審核要求等同于IPO，意味著借殼上市相比之前審核更加嚴(yán)格，且創(chuàng)業(yè)板不得借殼上市。