上市公司發(fā)生的一些不公平的關聯(lián)交易，無疑具有很大的危害性。那么，對關聯(lián)交易應如何去看？不公平的關聯(lián)交易危害性在哪？如保解決關聯(lián)交易中不公平問題？則是對制度設計者們的考驗。本文的一些觀點，或可助讀者思考。

　　對證券市場上的廣大投資者來說，上市公司的關聯(lián)交易是個并不陌生的現(xiàn)象。上市公司利用關聯(lián)交易來粉飾利潤，以滿足增發(fā)新股或配股條件、扭虧、逃避虧損，控股股東通過關聯(lián)交易讓上市公司支付過多現(xiàn)金、把風險和債務轉嫁給上市公司，甚至掏空上市公司，關聯(lián)交易已經(jīng)成了許多上市公司及其控股股東手中的“魔杖”。近年來證券市場上發(fā)生的諸多不公平的關聯(lián)交易，又讓投資者們對之充滿警惕。

　　其實，關聯(lián)交易是一個中性的經(jīng)濟現(xiàn)象，關聯(lián)交易在實現(xiàn)資源優(yōu)化配置、提高公司集團經(jīng)濟效益方面有其積極作用。但由于關聯(lián)交易的交易雙方的特殊關系，使得關聯(lián)交易中經(jīng)常充斥著不公平的現(xiàn)象，導致受控制公司的中小股東和債權人的利益受到損害，對法律的公平公正構成了沖擊和挑戰(zhàn)。

　　關聯(lián)交易引出的問題

　　控股股東在與上市公司進行關聯(lián)交易時，往往利用其在上市公司中的優(yōu)勢地位影響關聯(lián)交易正常進行。常見的表現(xiàn)形式有：轉移利潤，如控股股東通過不公平的關聯(lián)交易，以高于市場價格向公司出售其資產(chǎn)、物業(yè)等，以低于市場利率向公司借款或以高于市場利率借款給公司，擠占挪用上市公司大量資金；轉移資產(chǎn)，如通過董事或管理層的自我交易，將公司資產(chǎn)轉移出去；還有強令上市公司為大股東及其關聯(lián)方提供巨額債務擔保等。

　　從公司法來看，不公平的關聯(lián)交易在不利于從屬的上市公司的同時，也侵害了從屬公司少數(shù)股東和從屬公司債權人的利益。首先，公司是由多個股東共同投資設立的法人組織，其經(jīng)營決策應由全體股東共同決定，但由于所持股份比例的不同決定了經(jīng)營決策權實際上掌握在控股股東手中，控股股東為實現(xiàn)自身利益最大化而濫用其控制權，則侵害到公司或中小股東的利益。其次，在控制公司對從屬公司的控制之下，從屬公司債權人的權益也容易受到控制公司的侵害。由于關聯(lián)交易的目的是追求關聯(lián)企業(yè)整體利益或控制方利益最大化，因而受控制的企業(yè)利益往往成為犧牲品。關聯(lián)企業(yè)之間通過關聯(lián)交易轉移利潤、資金、資產(chǎn)，相互提供擔保，使受控企業(yè)的利潤嚴重縮水、資產(chǎn)不當減少或處于高風險狀態(tài)，從而給受控方的債權人造成極大風險，使其債權受償無法得到保障，嚴重損害了債權人的合法權益。

　　公司法的理論由此產(chǎn)生了兩個問題：一是如何保護從屬公司及其少數(shù)股東利益的問題；一是如何保護從屬公司債權人利益的問題。其中，公司少數(shù)股東利益保護問題一直是公司法中固有的問題。各國的現(xiàn)代公司法中設立的累計投票制、少數(shù)股東請求權制、股東訴訟制等都是旨在保護公司少數(shù)股東利益的基本規(guī)則。而對于公司債權人的保護方面，比較重要的是在英美國家的司法實踐中通過判例發(fā)展起來的揭開公司“面紗規(guī)則”�！懊婕啞本褪枪�司的法人人格，即公司以其全部資產(chǎn)對其債務承擔有限責任。揭開這層“面紗”，就是指法院可以為了實現(xiàn)公平正義的目的，在具體案例中漠視（Disregard）或忽視（Ignore）公司的法人人格，責令躲在背后的股東或公司的內部人員對公司債權人直接承擔責任。規(guī)定母公司直接責任的意義在于能夠利用母公司的財源，增加子公司用于支付破產(chǎn)債權的資產(chǎn)額，達到間接保護子公司債權人的目的。此外還引申出居次原則，即當子公司破產(chǎn)時，母公司的債權應次于公司其他一般債權人而后受償。

　　法律控制的探索

　　目前，我國現(xiàn)行法律對從屬公司的非關聯(lián)股東和債權人提供的救助主要集中表現(xiàn)在對上市公司的規(guī)章制度上。首先，在證券法及相關規(guī)章制度中規(guī)定了信息披露制度、重大關聯(lián)交易股東大會批準制度和關聯(lián)股東、關聯(lián)董事回避表決制度。信息披露制度對于關聯(lián)企業(yè)的不正當關聯(lián)交易行為具有重要的控制作用。正如美國最高法院大法官路易斯。布蘭代斯所言，“披露是醫(yī)治社會的良藥，就如太陽是最好的殺菌劑，電燈是最有效的警察�！边@是因為“這些交易是見不得光的，要求將其披露就等于限制其發(fā)生，許多秘密進行的交易一旦公開就很難自圓其說�！敝卮箨P聯(lián)交易股東大會批準制度是指，對交易標的數(shù)量很大或對公司的業(yè)績和發(fā)展有重大影響的重大關聯(lián)交易事項，必須在股東大會批準后方可實施。關聯(lián)股東和董事回避表決制度則是指當股東會或董事會對某一項關聯(lián)交易作出決議時，與該關聯(lián)交易有利害關系的股東或董事不得就其持有的股份行使表決權的制度，這是程序公平原則的重要體現(xiàn)。

　　此外，在上市公司董事的選舉中還建立了累積投票權制度和獨立董事制度。采用累積投票方法，股東既可以把所有的投票權集中選舉1人，亦可以分散選舉數(shù)人。累積投票權制度可有效地保障少數(shù)股東將代表其利益和意志的代言人選入董事會和監(jiān)事會，從而在一定程度上平衡少數(shù)股東與多數(shù)股東的利益關系，預防不公平關聯(lián)交易的產(chǎn)生。獨立董事是指不在公司擔任董事之外的其他職務，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系的董事。目前，在上市公司的法人治理結構中，累積投票權制度和獨立董事制度都已經(jīng)得到了全面推行。

　　股東保護的落實

　　在此次《公司法》修改中，對上市公司的關聯(lián)交易給予了相當程度的關注。從公司法修改草案的討論稿內容來看，重大關聯(lián)交易股東大會批準制度和關聯(lián)股東、關聯(lián)董事回避表決制度和累積投票制、獨立董事制度等等上市公司治理的相關經(jīng)驗都吸收進了修改后的《公司法》草案。

　　尤為重要的是，為防止大股東掏空上市公司，保護其他投資者的利益，此次《公司法》修改還增強了控制股東的義務和責任。公司中的誠信義務原本是針對公司的經(jīng)營層即董事、經(jīng)理提出的，但因為董事、經(jīng)理事實上已成為控制股東在公司中的代言人，控制股東與其代理人董事、經(jīng)理有“合為一體”之嫌，所以根據(jù)“權責相一致”原則的要求，控制股東對其他中小投資者也理所當然的應負有誠信義務。要求控制股東履行誠信義務，就是要求控制股東在公司中不得濫用控制權，不得將自己的利益凌駕于公司的整體利益之上，對公司重大事項決策時，應當考慮中小投資者的利益。因此《公司法》草案規(guī)定，公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他人不得利用其關聯(lián)關系侵占公司利益。違反前款規(guī)定，致使公司遭受損害的，應當承擔賠償責任。

　　即使有較為完善的實體性保護規(guī)定，但如果沒有可行的程序保護措施予以落實則仍無法達到立法控制關聯(lián)交易的目的。增強公司法的可訴性是此次《公司法》修改的重點，《公司法》草案對于因不公平關聯(lián)交易而導致利益受到侵害的股東，規(guī)定相應的救濟措施，使受到侵害者在程序及實體方面獲得司法保護。在此次《公司法》修改草案中設計了股東代表訴訟制度：董事、高級管理人員違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請求監(jiān)事會提起訴訟；監(jiān)事違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請求董事會提起訴訟。董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

　　總的來看，此次《公司法》修改針對關聯(lián)交易引出的問題作了較大的改進，但關聯(lián)交易涉及的法律問題是多方面的，對其的法律規(guī)范也應是多法域控制的任務。對于關聯(lián)交易這個已經(jīng)常態(tài)化的經(jīng)濟現(xiàn)象，立法應予以高度重視，從公司法、證券法、稅法、反壟斷法、會計法等法律的角度對其綜合調整，以回應關聯(lián)交易中不公平等問題對立法的挑戰(zhàn)。