一、關于保證擔保的一般規(guī)定

　　保證，是指保證人與債權人約定當債權人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。依《擔保法》的規(guī)定，保證方式可分為一般保證和連帶責任保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的是一般保證。當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，保證人對債務承擔連帶保證責任的是連帶責任保證。一般保證和連帶責任保證最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。在一般保證情況下，當債務履行期滿，債務人未能履行債務時，保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。而在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權，即連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。

　　上述情況表明，保證人在不同的保證方式中所處的不同，其利益受到保護的程度也有差異。一般而言，保證人在一般保證中的地位較優(yōu)越，實際承擔的是補充責任，即第二位的責任，而連帶責任保證中的保證人則不享有此種“順序”利益。只要債務人不履行其債務，保證人就得滿足債權人提出的承擔保證責任的請求。因此，在保證合同中最好明確約定保證方式。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　通常，當事人約定保證擔保的范圍，可以單就本金債權為保證，不保證利息；也可以僅就債權的一部分設定擔保，還可以只保證締結保證合同時已存在的債權，而不及于后擴張的部分。應注意的是，基于保證的附從性要求，約定的保證擔保范圍不得超出主債務的數(shù)額。否則，超出部分無效。

　　二、企業(yè)防范保證擔保風險建議

　　目前，在我國保證擔保實踐中還存在許多問題，主要表現(xiàn)在：一是不注意審查保證人的主體資格，致使有些不能擔�；蛘邲]有條件擔保的單位和個人進行了擔保，保證合同無效。二是保證擔保的程序不健全。在實際擔保中，一些企業(yè)在擔保時只在主合同上簽字或蓋章，沒有另行簽訂保證合同，從而使保證方式不明確，保證范圍和保證期限不明確等一系列問題，造成保證人喪失先訴抗辯權、保證范圍擴大以及保證期限延長等不利后果，加大了保證人的風險。三是缺乏風險意識。不少企業(yè)在債權得到擔保后，以為萬事無憂，忽視對保證人的動態(tài)進行調查，因而有些擔保企業(yè)采取合并、分立等變更企業(yè)組織形式或者隱匿、轉移抵押物甚至申請破產，從而出現(xiàn)了不具備代為清償能力的“空殼”企業(yè)進行擔保，致使債權無法實現(xiàn)。四是盲目提供擔保。有些企業(yè)在為第三人提供保證擔保時，對第三人不作償債能力分析，僅憑個人之間的信任關系盲目提供擔保，給企業(yè)造成重大損失。

　　針對保證擔保實踐中存在的問題，為防范保證擔保的風險，企業(yè)應注意以下問題：

　　1.注意審查保證人的主體資格

　　根據(jù)《擔保法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，保證擔保人必須是符合法律規(guī)定，具有代為清償能力的法人、其他組織或個人。不具備上述能力的不能成為擔保人。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規(guī)定：國家機關、學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得成為擔保人；企業(yè)法人分支機構、職能部門等也不能成為擔保人。但有法人書面授權的企業(yè)法人分支機構，可以在授權范圍內提供擔保。需要說明的是，有資格作為擔保人對外簽訂擔保合同的主體僅限于兩類，即經批準有權經營對外擔保業(yè)務的金融機構（外資金融機構除外）和具有代為清償能力的非金融企業(yè)法人，包括內資企業(yè)和外商投資企業(yè)。

　　2.嚴格審查被擔保企業(yè)的資信狀況，降低信用風險

　　企業(yè)擔保具有一定的風險，這從客觀上要求企業(yè)提供擔保時要通過對被擔保企業(yè)的信用品質進行評估審查其信譽程度，從而了解被擔保企業(yè)履行償債義務的可能性。這可以通過了解被擔保企業(yè)提供的付款記錄，判斷其是否具有按期足額償還債務的良好信譽。同時，擔保企業(yè)還可以審查被擔保企業(yè)的償債能力，即其資產數(shù)量、質量以及負債比例。也就是用“資產負債率”、“流動比率”和“速動比率‘等指標來衡量，對被擔保企業(yè)的變現(xiàn)能力、支付能力和財務實力有所了解，然后再以被擔保企業(yè)目前的經營狀況做補充，判斷出被擔保企業(yè)的償債能力。

　　3.加大對保證擔保的管理力度

　　企業(yè)必須從嚴控制下屬企業(yè)及分支機構或控股、參股企業(yè)對外提供擔保。對外提供擔保，某種意義上是對企業(yè)資產權益的一種處置方式。企業(yè)對外提供擔保應得到企業(yè)出資者的認可或授權。擔保人不得為外商投資企業(yè)注冊資本提供擔保，內資企業(yè)和中資金融機構不得為外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保。內資企業(yè)只能為其直屬子公司或者其參股企業(yè)中方投資比例部分對外債務提供對外擔保，但被擔保人為以發(fā)行B股H股等方式在境外上市的外商投資企業(yè)除外。非金融企業(yè)法人對外提供的對外擔保余額不得超過其凈資產的50％，并不得超過其上年外匯收入。對外擔保合同必須履行審批和登記手續(xù)。否則，擔保合同無效。

　　4.適當運用反擔保，減少直接風險損失

　　《擔保法》第4條規(guī)定：“第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保�！敝斏鞯钠髽I(yè)在為債務人向債權人提供擔保時，特別是在擔保人與債務人并無直接的利益關系或隸屬關系，而且對承擔保證責任后追償權能否實現(xiàn)把握不準的情況下，必須要求債務人提供反擔保。運用反擔保手段使保證人在代為清償債務后，可以取得一種實在的求償權，這種求償權是有抵押物、質押物和留置物等具體指向的。所以，反擔保是保障擔保人將來承擔責任后對債務人的追償權實現(xiàn)的有利保證，同時反擔保也是一種減少直接風險損失的有效措施。

　　5.樹立風險意識，建立擔保的保險制度

　　當保證合同經公證成立后，擔保企業(yè)可以要求債務人對擔保合同所涉及的物、款再次向保險公司投保，以分散并轉移風險。當企業(yè)交納保險費后，將由保險公司進行多方面的審查、監(jiān)督，并進行事前、事中稽核控制，從而將擔保企業(yè)的風險降到最低點。

　　6.選擇保證方式，減輕保證責任

　　在多數(shù)人擔保的情況下，應明確保證擔保的份額，盡量縮小保證范圍，約定保證期間。在可以選擇保證方式的情況下，力爭選擇一般保證，回避連帶責任保證，將被保證企業(yè)推為第一債務人。這樣可以在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，擔保企業(yè)對債權人可以拒絕承擔保證責任。對強制執(zhí)行后不足部分，可由擔保企業(yè)承擔。

　　7.注意運用保證責任的免責條款

　　企業(yè)在進行保證擔保時，需要特別注意保證責任免除問題。根據(jù)《擔保法》規(guī)定，在下列情況下，保證人不再承擔保證責任：（1）保證合同中沒有約定保證責任期限或約定期限不明確的，在一般保證時，主債務履行屆滿6個月后，在連帶責任保證時，超過6個月的法定保證期間，保證人不再承擔保證責任。（2）債權人未在約定的保證期限內向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。（3）保證期間，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。（4）未經保證人書面同意，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，保證人不再承擔保證責任。